Последствия признания гражданско правового договора трудовым

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой

Многие видели пометку к вакансиям — «работа без трудового договора», но пишут так вовсе не суровые нарушители закона. Часто работодатели не желают заключать с работниками трудовые договоры. Причины для этого бывают разные. Кто-то из работодателей пытается оптимизировать налогообложение, а кому-то просто не нужен работник на данную должность на постоянную работу. А поскольку срочный трудовой договор можно заключить только в единицах случаев, вариант — использование гражданско-правового договора (далее – ГПД), который еще, по ошибке называют договор трудового найма. Однако, так называемый трудовой найм — это не так уж и безопасно для работодателей. Главный риск – переквалификация гражданско-правового договора в трудовой.

Отличие трудового договора от гражданско правового

Чтобы узнать, как можно себя уберечь от переквалификации гражданско-правового договора в трудовой для начала необходимо понять, в чем же принципиальная разница между ними:

Все, что связано с заключением трудового договора регулируется Трудовым кодексом, все, что связано с ГПД – Гражданским кодексом.

Стоит обращать внимание на то, что в трудовом договоре сторонами являются работник и работодатель, а в ГПД — подрядчик (исполнитель) и заказчик.

Трудовой договор – выполнение обусловленной трудовым договором или должностной инструкцией трудовой функции, ГПД – конкретное задание (например, серию мероприятий).

цель заключения договора.

Работник по трудовому договору включается в длительный процесс труда, у которого нет завершения (кроме увольнения), а в случае ГПД – важен конечный результат.

подчинение локальным нормативным актам, условиям труда.

Работник подчиняется локальным нормативным актам (например, Правилам внутреннего трудового распорядка), а лицо, работающее по ГПД – собственно этому условиям этого договора.

У ГПД есть начальный и конечный срок. Трудовой договор, как правило, бессрочный. Во всяком случае, закон содержит исчерпывающий перечень оснований для заключения срочного трудового договора – «попасть» в них сложно.

По трудовому договору – регулярно, не реже двух раз в месяц. По ГПД – по согласованию сторон. Как правило, оплата по ГПД приурочивается к этапам выполнения работы, либо авансируется, либо и вовсе осуществляется только после сдачи работ.

гарантии и компенсации.

По трудовому договору работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск и выходные дни, оплачиваются командировки и дни временной нетрудоспособности и прочее. В соответствии же с ГПД социальные гарантии подрядчику не предоставляются.

Вместе с трудовым договором необходимо оформить приказ о приеме на работу, трудовой договор, документы по учету кадров и другие документы сопровождают трудовую деятельность работника. Сведения о работе вносятся в его трудовую книжку. Договор подряда сопровождается лишь актом или актами выполненных работ. При заключении договора подряда сведения о работе не вносятся в трудовую книжку, а оформление кадровых документов не требуется.

Плюсы гражданско-правового договора

Итак, как мы видим, работа без трудового договора, с использованием вместо него ГПД, освобождает работодателя от большого количества обязанностей, таких как:

предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска либо компенсаций за неиспользованный отпуск при увольнении;

оплата листков временной нетрудоспособности;

выплата заработной платы не реже чем каждые полмесяца и уплата процентов исходя из учетной ставки банковского процента за нарушение этих сроков;

оплата времени простоя по вине работодателя или по обстоятельствам, не зависящим от работника и от работодателя;

выполнение требований законодательства по охране труда;

ведение кадровой документации;

  • и многое другое.
  • Признаки, которые выдают гражданско-правовой договор

    Помимо основных рисков манипуляций с трудовыми отношениями, о которых будет рассказано далее, также не стоит забывать о том, что далеко не все трудовые функции можно заменить подрядом.

    Например, для должности «секретарь» определить результат работ как некое количество принятых телефонных звонков и факсовых сообщений, ответов на вопросы посетителей не представляется возможным.

    Организациям следует учитывать, что существенными условиями работы по трудовому договору, определяющими ее отличие от выполнения работ (оказания услуг) по ГПД, являются:

    присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;

    оплата процесса труда (а не его конечного результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;

    обеспечение работнику соответствующих условий труда;

    обеспечение работнику видов и условий социального страхования;

    соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации.

    По этим признакам договор, заключенный организацией с физическим лицом, может быть квалифицирован как трудовой в отличие от гражданско-правового договора, который этими признаками не обладает.

    Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой договор

    Тем временем мы подобрались к самому основному негативному последствию заключения ГПД вместо трудового договора: в судебном порядке гражданско-правовые отношения могeт быть переквалифицированы в трудовые.

    Сама же переквалификация ГПД в трудовой договор регулируется статьей 19.1 ТК РФ, вступившей в силу с 1 января 2014 года.

    Ст. 19.1 ТК РФ устанавливает несколько способов переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые:

    Заказчиком по письменному заявлению физического лица — исполнителя по договору.

    Заказчиком на основании предписания государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суд.

    Судом на основании заявления исполнителя — физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации).

  • Судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.
  • В ходе судебного разбирательства устанавливаются обстоятельства, имеющие юридическое значение:

    указаны ли в договоре специальность, разряд (квалификация), значащиеся в штатном расписании организации;

    закреплялась ли за подрядчиком (исполнителем) конкретная трудовая функция;

    имеется ли в договоре конкретное задание заказчика;

    требовалось ли от подрядчика соблюдение правил внутреннего трудового распорядка организации;

    осуществлялся ли организацией-заказчиком учет рабочего времени подрядчика (исполнителя);

    производилась ли оплата за результат выполненных работ (оказанных услуг) или за фактически проработанное время в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, доплатами, надбавками, поощрительными выплатами;

    составлялись ли акты приемки-передачи выполненных работ (оказанных услуг) и как они оформлялись;

  • исполнялась ли заказчиком обязанность по обеспечению условий труда и др.
  • Последствия переквалификации гражданско-правового договора

    В случае переквалификации заказчик-работодатель попадает в крайне неприятную ситуацию.

    Во-первых, ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ предусматривает, что признание гражданско-правовых отношений трудовыми влечет за собой установление их таковыми со дня начала выполнения работ по гражданско-правовому договору. К этому моменту у работника, коим становится исполнитель, могут накопиться несколько очередных непредоставленных отпусков, задолженность по оплате сверхурочной работы, если таковая зафиксирована, возможно, доплаты в связи с вредными или опасными условиями труда и прочее.

    Во-вторых, такой работодатель автоматически будет являться нарушителем положений трудового законодательства, а у работника появится право взыскивать проценты в порядке ст. 236 ТК РФ, компенсацию морального вреда.

    Материалы по теме

    В-третьих, следствием переквалификации судом договора станет начисление недоимки по ЕСН и страховым взносам в ФСС РФ, а также штрафов и пени за несвоевременную уплату.

    Кроме того, обязательная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ не заставит себя ждать — нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на юридических лиц — от 30 тыс. до 50 тыс. руб. или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

    Обращаем ваше внимание, что при толковании условий договора суд, руководствуясь ст. 431 ГК РФ, принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а в случае неясности оно устанавливается путем сопоставления с другими статьями и смыслом договора в целом.

    Судебная практика

    В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 июля 2006 г. по делу N А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1 суд указал следующее. Предметом договоров, заключенных ОАО, являлись предрейсовый и послерейсовый медицинский осмотр водителей, уборка мусора и содержание в чистоте места складирования отходов, уборка склада и подсобных помещений. Обществом указанные договоры признаны договорами возмездного оказания услуг. Однако само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовому или гражданско-правовому договору, здесь основное значение имеет содержание договора, а по содержанию совершенно точно видно, что данные отношения между организацией и физическими лицами являются трудовыми, ввиду их регулярности, постоянной необходимости выполнения указанных работ, отсутствия конечного результата.

    Так, например, в деле, рассмотренном ФАС Восточно-Сибирского округа (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08), кассационная инстанция указала: выполнение работы по трудовому договору предполагает включение работника в производственную деятельность общества. Согласно трудовому договору работник осуществляет выполнение работ определенного рода, а не разового задания заказчика.

    Но существует и обратная судебная практика, в пользу работодателя.

    Например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 июля 2007 г. № Ф04-4368/2007(35866-А27-25). Представленные организацией в указанном судебном процессе договоры подряда и оказания услуг свидетельствуют о том, что физическими лицами выполнялась конкретная работа. При этом договоры не содержали каких-либо условий относительно трудового распорядка, социальных гарантий, а к работам, выполняемым физическими лицами, предъявлялись требования по качеству и сроку исполнения. В связи с этим для предприятия по данным договорам важен был не сам процесс работы, а его результат.

    Вместе с тем заключать с физическими лицами договоры гражданско-правового характера имеет смысл в ряде случаев. Например, предполагается выполнение разовой работы или оказание временных услуг либо работы (услуги) несвойственны для основной деятельности компании. В штатном расписании компании аналогичные должности отсутствуют и вводить их в связи с эпизодичностью работ нецелесообразно.

    Однако компаниям стоит быть крайне осторожными в заключении ГПД. С 2014 года у госорганов развязаны руки (хотя, безусловно, механизм переквалификации существовал и ранее), и они будут активно участвовать в признании гражданско-правовых отношений трудовыми.

    Во-первых, для взыскания штрафов. Во-вторых, для взыскания недоимок по налогам и сборам. Но не только госорганы будут активны в этом направлении, но и сами работники, поскольку при признании ГПД трудовым договором они получат множество компенсаций (больничные листы, неиспользованный отпуск, моральный вред и прочее).

    Основная рекомендация работодателям, таким образом, заключается в следующем: необходимо более осмотрительно подходить к вопросам заключения ГПД, а также провести ревизию имеющихся договоров. Последние нужно критически оценить на предмет схожести с трудовыми договорами (по форме) и трудовыми отношениями (по сути).

    Когда ГПД признают трудовыми? 11 опасных признаков

    У HR-специалистов появилась еще одна «головная боль». Государственная инспекция по труду получила возможность переквалифицировать договоры подряда (гражданско-правовые) в трудовые. Сама норма не нова: ст. 19.1 Трудового кодекса РФ говорит, что материалы проверки ГИТ или предписание конкретного инспектора могут стать основанием для такого исправления. Но «масла в огонь» подлил Верховный Суд, который обозначил признаки, когда такое может случиться. Суд обозначил 11 признаков, когда договор может быть переквалифицирован, и в этом списке могут быть очень неприятные моменты.

    Почему вопрос подрядных и трудовых отношений вновь стал актуальным? Причины очевидны, у человека по гражданскому договору меньше гарантий. Если размер оплаты и разных отчислений можно сопоставить, то социальных гарантий договор подряда фактически не дает. У человека не может быть отпуска, компания не оплачивает больничный и т.д. Главное же — нет ограничений при расторжении договора в сравнении с трудовым правом. Какие условия в соглашении между заказчиком и исполнителем указаны, такие и соблюдаются. Завершился проект — документ можно расторгать. А вот по трудовому договору у вас целый набор обязательств — льготные категории, преимущественное право при сокращении штата, больничные, диспансеризация и многие другие.

    Читайте также  Где взять договор дарения доли квартиры

    То есть за одну и ту же работу компания платит в виде зарплаты, компенсаций, отчислений разные деньги. Наше государство понимает это и, видимо, поэтому разрешает ГИТ проверять и переквалифицировать договоры, чтобы сохранить социальные гарантии для людей. Но работодатели остаются в сложном положении. Одно дело, когда компания целенаправленно манипулирует и заключает договоры подряда, желая сэкономить. С другой стороны, по гражданской форме может работать масса людей, в первую очередь, фрилансеры, и это нормально для эпизодических работ. Но человека, сделавшего одну презентацию, теперь могут признать сотрудником и обязать компанию заключить трудовой договор. Итог такого сценария очевиден: готовая продукция подорожает, конкурентоспособность малого бизнеса упадет, ведь именно он в большей степени пользуется разовыми гражданскими услугами.

    11 признаков наличия трудовых отношений

    • графики работы (сменности),

    если человек работает у вас по определенному графику или посменно, значит, он соблюдает правила трудового распорядка и является штатным сотрудником

    • договор о полной материальной ответственности работника;

    предоставляя человеку ответственность за имущество организации, вы подтверждаете факт того, что в данном вопросе он выступает сотрудником компании

    • расчетные листы о начислении зарплаты, ведомости выдачи денежных средств, сведения о перечислении средств на банковскую карту работника;

    регулярные и равные платежи и документы о начислении зарплаты свидетельствуют о трудовом характере отношений, что говорится в ТК РФ

    • товарные накладные, счета-фактуры;

    сопровождающие документы при общении с контрагентами говорят о том, что человек не является исполнителем по договору подряда, а заказчиком — представителем работодателя, то есть сотрудником вашей компании

    • путевые листы, заявки на перевозку груза;

    данные документы также свидетельствуют о том, что человек выступает представителем работодателя, то есть сотрудником компании, а не самостоятельным лицом

    • акты о выполненных работах;

    регулярные акты о выполненных работах фиксируют, что человек периодически выполняет схожую работу по вашим задачам, следовательно, это можно считать трудовыми отношениями

    • журнал посетителей;

    если в журнале посетителей периодически присутствует одно и то же имя — возникает подозрение в том, что человек находится в организации постоянно, то есть может быть сотрудником. Наоборот, если заключен договор подряда, но исполнитель за все время ни разу не приходил к вам в офис на встречу, это также может вызвать подозрение

    • переписка сторон спора, в том числе по электронной почте;

    переписка между сторонами, особенно регулярная, в том числе по решаемым задачам говорит о том, что компания выражает свое мнение по задачам, корректирует их в процессе выполнения, то есть контролирует его действия. Значит, это можно считать задачей работодателя для сотрудника, что говорит о трудовых отношениях

    • журнал регистрации и проведения инструктажа на рабочем месте;

    совершенно очевидный признак, так как если для человека создано рабочее место, проведен инструктаж и т.д., то он по умолчанию является сотрудником, а не исполнителем по договору подряда

    • свидетельские показания;

    безусловно, в случае конфликта и судебных разбирательств, показания свидетелей будут сильным аргументов в пользу одной из сторон. Если кто-то сообщит, что человек ежедневно работал в офисе по определенному графику, выполнял поручения и т.д. — весьма вероятно, суд признает отношения трудовыми, а не гражданско-правовыми.

    • аудио- и видеозаписи и др.

    также выступают весомым доказательством, подтверждающим наличие трудовых отношений

    Некоторые из этих пунктов приводят в смятение. Например, e-mailпереписка — как будто заказчик и исполнитель по гражданскому договору не могут обмениваться электронными письмами. Или учет в журнале регистрации посетителей в офисе: он дает простор для фантазии. Допустим, человек в нем иногда расписывается — значит, он сотрудник. А если подписи человека нет, но с ним заключен договор подряда, его тоже можно считать работником, ведь по такой логике нельзя же заключить договор и ни разу не встретиться лично.

    В любом случае теперь, заключая договор подряда, надо быть особенно внимательным и аккуратным. Если вы не хотите рисковать, лучше заключать трудовые договоры, в том числе срочные — для временных проектов. Но если вы сохраняете гражданско-правовые договоры с исполнителями, надо понимать, что, увидев подобные документы и проверив их, инспектор может выдать предписание — оформить трудовые соглашения. Печально то, что у ГИТ нет компетенций в гражданско-правовом законодательстве. Кроме того, возможное предписание — это мнение одного конкретного инспектора. Если судья в ходе разбирательств выслушает обе стороны, то здесь двух мнений быть не может. Следовательно, можно ожидать и злоупотреблений, ведь переквалификация вызовет дополнительные судебные разбирательства между бизнесом и ГИТ.

    Переквалификация гражданско-правовых отношений в трудовые: судебная практика

    В судебной практике по переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые наблюдаются устойчивые тенденции. Их в своей статье рассмотрел Игорь Пупков, старший юрист-консультант «Что делать Консалт». Также в материале вы найдёте список доводов, которые с большей вероятностью послужат признанию договора ГПХ трудовым.

    Актуальность проблемы заключения договоров гражданско-правового характера (далее ‒ ГПХ) вместо трудового договора обусловлена экономической выгодой для коммерческих организаций путём оптимизации расходов на выплату вознаграждения работнику. Многие работодатели, заключая такие договоры, хотят исключить необходимость осуществления установленных законодателем обязательных выплат. Так, при трудоустройстве по ТК РФ, работодатель производит отчисления: в Пенсионный фонд (22 % при отсутствии льгот), фонд ОМС (5,1 %); в ФСС: взносы ВНиМ (2,9 %) и взносы на травматизм (от 0,2 до 8,5 % в зависимости от класса профессионального риска компании). В случае заключения договора гражданско-правового характера взносы ВНиМ не выплачиваются, а взносы на травматизм выплачиваются только в том случае, если это напрямую предусмотрено договором.

    Кроме того, заказчик по договору ГПХ не несёт расходов на выплату отпускных, что с учётом минимального размера отпуска работника в соответствии со статьёй 115 ТК РФ составляет 7,65 % общей выплаченной заработной платы в год, оплаты первых трёх дней больничного за счёт работодателя, компенсации за работу выходные и праздничные дни, в ночное время. Также работодатель не несёт расходов на содержание рабочего места сотрудника, включая расходы на аттестацию рабочего места.

    Таким образом, заключение подобного договора выгодно исключительно работодателю.

    Чем договор ГПХ отличается от трудового договора?

    Отличительным признаком договоров является их предмет. Так, по ГПХ предметом является выполнение конкретной работы (услуги), имеющей определённый результат (гл. 37 и 39 ГК РФ), а также конкретный срок исполнения. К примеру, это может быть разовая работа по ремонту зданий и сооружений или систематическая услуга по оказанию юридической помощи. А выполнить такую работу может как сам исполнитель, так и привлеченное им третье лицо (если это прямо не запрещено договором). Работу по ГПХ организует исполнитель своими силами и средствами. По трудовому договору подразумевается личная работа сотрудника на определённой должности, по определённой профессии или специальности (ст. 15, 56, 57 ТК РФ). А привлечение третьих лиц недопустимо.

    При приёме работника по ТК РФ работодатель предоставляет сотруднику оборудованное рабочее место. Работник подчиняется локальным актам работодателя, соблюдает режим рабочего времени и выполняет работу под управлением и контролем работодателя.

    Позиция судов при разрешении трудовых споров по переквалификации

    Если между сторонами заключён гражданско-правовой договор, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части 4 статьи 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

    При переквалификации договоров суды исходят из сути возникших отношений.

    Исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определённые трудовые функции, входящие в обязанности физического лица-работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Работник:

    — принимает на себя обязанность выполнять работу по определённой трудовой функции (специальности, квалификации, должности);

    — включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя;

    — исполнитель по договору возмездного оказания услуг работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несёт риска, связанного с осуществлением своего труда.

    Сейчас позиции судебных органов по вопросу переквалификации договоров сформированы. Достаточным поводом для признания договора гражданско-правового характера трудовым договором могут служить следующие доводы.

    Требование о соблюдении правил внутреннего трудового распорядка, исполнять приказы и распоряжения работодателя, соблюдение графика работы

    Так, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 24.03.2011 по делу № А03-1259/2010 судом было установлено, что в договорах ГПХ с предпринимателями физические лица обязаны были соблюдать указания заказчика (предпринимателя), обеспечивать сохранность предоставленного им заказчиком имущества, подчинялись внутреннему трудовому распорядку предпринимателя, придерживались графика работы. Рабочий день работников начинался на территории объекта, принадлежащего предпринимателю. Суд посчитал такие правоотношения трудовыми.

    Осуществление оплаты труда периодическими платежами на постоянной основе

    В ходе проведения проверки трудовой инспекцией установлен факт выплат физическим лицам, в том числе членам хозяйства, заработной платы за 2006-2008 годы, что подтверждается платёжными ведомостями по заработной плате. Это послужило достаточным поводом для переквалификации отношений из гражданско-правовых в трудовые.

    ( Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу № А27-6452/2010)

    Исполнение физическим лицом конкретных должностных обязанностей на длительный срок

    Арбитражные суды, проанализировав договоры возмездного оказания услуг, установили, что функциональные обязанности физических лиц, уволившихся из крестьянско-фермерского хозяйства и зарегистрировавшихся в качестве индивидуальных предпринимателей, не изменились. Увольнение работников предпринимателем и дальнейшая регистрация их в качестве индивидуальных предпринимателей, применяющих УСН, носило формальный характер.

    Должностные обязанности, условия труда, заработная плата, фактическое место работы работников не изменялись.

    Возложение материальной ответственности на исполнителя

    Судом было установлено, что исполнители были обеспечены необходимыми материальными ценностями и оборудованием, находящимся на предприятии для выполнения работ: оборудованное помещение, оборудованное рабочее место со связью, освещением, установлена контрольно-кассовая техника, что подтверждается условиями заключённого договора.

    В ходе допроса свидетелей было подтверждено, что между предпринимателем и исполнителем по договору об оказании услуг заключался договор о материальной ответственности.

    ( Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.11.2010 по делу № А33-15600/2009)

    Предоставление физическому лицу для выполнения работ или оказания услуг оборудования, спецодежды, мобильной связи

    Арбитражные суды установили, что индивидуальные предприниматели не располагали собственным либо арендованным соответствующим оборудованием, инструментом, технической документацией, спецодеждой и иными средствами, необходимыми для осуществления своих обязанностей, что подтверждается свидетельскими показаниями физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей.

    Вся работа осуществлялась в помещениях работодателя и на принадлежащем ему оборудовании с использованием его средств труда.

    (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу № А27-6452/2010 , ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.11.2010 по делу № А33-15600/2009 )

    Систематическое исполнение одинаковых функций, обусловленных договором

    Судом установлено, что физическими лицами выполнялась не какая-либо конкретная разовая работа, а исполнялись определённые функции, входящие в обязанности работника организации в соответствии с предметами и видами деятельности, что также было закреплено в локальных нормативных актах организации. Отношения сторон носят длительный характер, при этом важен сам процесс труда, а не результат выполненной работы Выполнение работы производится физическими лицами по своему усмотрению, что является признаками трудового договора.

    ( Постановление ФАС Поволжского округа от 02.08.2010 по делу № А55-35154/2009, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 09.02.2011 № Ф03-10021/2010 по делу № А59-2316/2010)

    Выдача допусков к работе, проведение аттестаций

    Судом был установлен факт прохождения работниками обучения и проверки на знание правил безопасности эксплуатации электроустановок потребителя. Им были присвоены группы электробезопасности, дающие право на работу с электрооборудованием.

    Читайте также  Договор страхования имущества является недействительным если

    Кроме того, подтверждён факт прохождения аттестации в аттестационной комиссии на должность бригадира электромонтажников. Стороны согласовали размер заработной платы, круг должностных обязанностей.

    Получение фиксированной оплаты, в зависимости от длительности исполнения обязанностей

    Судом установлено, что фактически заключённые договоры имеют признаки срочного трудового договора, предусмотренные статьёй 59 Трудового кодекса Российской Федерации. По ним работник обязуется выполнить работу по уборке помещений, а работодатель- оплатить её. Из предмета договоров видно, что по ним выполнялись работы определённого рода, а не разовые задания, договоры заключались с одними и теми же лицами регулярно. Оплата труда по договорам была гарантирована в определённой сумме, выплачивалась ежемесячно после подписания акта приёма-передачи услуг независимо от объёмов выполненных работ, что подтверждается расходными кассовыми ордерами, платёжными ведомостями и платёжными поручениями.

    ( Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.07.2010 № Ф03-4384/2010 по делу № А59-5463/2009)

    Доводы, на основании которых суд отказывает в переквалификации договора гражданско-правового характера в трудовой

    Исполнитель не придерживался установленного в организации режима работы

    На основании представленной документации, а также свидетельских показаний было установлено, что подрядчик принимал участие в проведении документарных проверок компаний строго по заданию заказчика, основываясь на заключённых гражданско-правовых договорах (договорах подряда), режима работы, установленного в компании, не придерживался, оплата производилась по условиям договора подряда.

    В штатном расписании организации отсутствует должность, предусматривающая выполнение схожих обязанностей

    Судом установлено, что между сторонами имели место гражданско-правовые отношения. Заказчиком допуск до работы по указанной истцом должности менеджера не осуществлялся, штатными расписанием соответствующая должность не предусмотрена, оплата производилась в рамках договора за выполненные конкретные и согласованные при подписании договора работы.

    Оплата выполненных работ осуществлялась на основании актов выполненных работ, не являлась постоянной

    Судом установлено и подтверждается материалами дела дата заключения между сторонами договора подряда, в соответствии с которым исполнитель выполняет обязанности по привлечению клиентов, увеличению продаж, выполняет функции сопровождающего групп, а также курьерские доставки документов фирмы. Форма оплаты по договору сдельная. Оплата производится согласно актам о проделанной работе.

    Отсутствует волеизъявление стороны о заключении трудового договора

    Судом установлено, что за время работы кадровых решений в отношении заявителей не принималось, отсутствуют обращения с заявлениями о приёме на работу, трудовые договоры с ними не заключались, приказов о приёме истцов на работу и об увольнении не издавалось, в трудовые книжки записи о трудовой деятельности не вносились.

    Итак, можно сделать вывод, что договор ГПХ с высокой долей вероятности будет переквалифицирован в случае, если:

    1) отношения будут носить разовый характер;

    2) в договоре будет конкретно указан объём оказанных услуг;

    3) в договоре отсутствует указание на отношения подчинённости между заказчиком и исполнителем;

    4) оплата осуществляется не на основании актов приёмки-сдачи работ;

    5) в договоре установлена ежемесячная периодическая оплата;

    6) в тексте договора ГПХ содержатся формулировки присущие трудовому договору: «заработная плата», «увольнение», «рабочий день».

    Какой штраф за подмену трудового договора гражданско-правовым

    Договор дороже денег

    Работодателям теперь запрещено заключать с работниками договоры подряда, услуг, поручения в тех случаях, когда должен действовать «полноценный» трудовой договор. Поправки в ТК вступили в силу с нынешнего года. Нарушений тут масса. Водителю, который будет возить пассажиров или грузы постоянно, предлагают заключить «договор перевозки». Строительного рабочего принимают по договору подряда. Рекламного агента по договору оказания услуг и так далее. Все такого рода договоры называются «гражданско-правовыми» и регулируются они не трудовым, а Гражданским кодексом. Закон разрешает для выполнения работы заключать и те, и другие, но, как говорят, «почувствуйте разницу».

    Чтобы было понятнее, о чем речь, вот простой пример. Мне, директору компании нужно привести в порядок территорию — клумбу разбить, деревья посадить. Я могу взять в штат садовника, а то и ландшафтного дизайнера. Он будет выходить на службу каждый день с девяти до шести, сажать любимые мной розы, но в зимний сезон делать ему будет нечего. Но можно договориться с ним о договоре подряда (это уже гражданско-правовые отношения) на выполнение конкретной работы за конкретное время. В штат фирмы он не войдет, своим рабочим временем будет распоряжаться самостоятельно, а плату получит за конечный результат — цветущие кусты и клумбы. Плюсы от такого оформления взаимоотношений есть у обеих сторон. Компании такой работник обходится дешевле, ведь за него не надо платить соцвзносы. Работник, в свою очередь, чувствует себя свободнее, он не привязан к конкретному рабочему месту. Но — и это уже минус — за такую свободу ему приходится «расплачиваться» отсутствием социальных гарантий.

    В последнее время все больше компаний, чтобы сэкономить, предпочитают «по максимуму» заключать гражданско-трудовые договоры. Даже в тех случаях, когда люди по факту работают постоянно, а не выполняют какие-либо разовые поручения и услуги либо подрядные работы. Сегодня за бортом легальных трудовых отношений, по оценкам минтруда, остаются 7 — 8 млн. россиян. Работники чаще всего на такие «хитрые» схемы идут, потому что не всегда могут найти постоянную работу. Кроме того, далеко не все из них знают о «подводных камнях» подобного оформления на работу.

    Конечно, не всегда можно абсолютно точно провести грань между обоими способами трудоустройства. И все же есть определяющие разницу критерии, о которых нужно знать и работодателям (чтобы не «налететь» на штраф при проверке Роструда), и работникам.

    «Трудовые договоры должны заключаться тогда, когда человек работает по определенной должности, профессии, специальности, которая есть в квалификационном справочнике, даже если эта работа выполняется в течение короткого времени, в том числе и при выполнении сезонных работ, — поясняют в Роструде. — Курьер, уборщик, продавец, дорожный рабочий — все они в идеале оформляются трудовыми договорами. Хотя на практике здесь очень часто происходит подмена. Гражданско-правовой договор заключается, когда нужно выполнить конкретный объем работы, оказать конкретную услугу вне зависимости от профессии или специальности: вырыть траншею, привести в порядок документы, что-то куда-то отвезти в разовом порядке, — в таких случаях можно заключить гражданско-правовой договор. В нем обязательно нужно указать объем работы и срок ее исполнения, размер вознаграждения, права и обязанности как работника, так и работодателя. Чтобы это все было зафиксировано и работодатель его не обманул».

    Иван Шкловец, заместитель руководителя Роструда:

    — Само по себе заключение гражданско-правового договора рисков для работника не содержит, это нормальный, законный вид договора. Согласитесь, если нет возможности устроиться на постоянную работу, но предлагают такой вариант, почему бы нет? Это в любом случае лучше, чем «неформальные» отношения по устной договоренности, когда работник вообще никак не защищен. Но при этом работнику надо понимать: если ему предлагается выполнить какой-то конкретный объем работы вне зависимости от его профессии, то заключение гражданско-правового договора — это единственный законный вариант, это нормально, здесь бояться нечего. Если же ему предлагают поработать на конкретной должности, по вполне определенной специальности, то тут уже желательно заключить трудовой договор. Особенно если срок работы предполагается длительным.

    Почему трудовой договор предпочтительнее? Потому что если работник устраивается работать на основании гражданско-правового договора, он не имеет права на отпуск, на оплату больничного листа, вознаграждение ему выплачивается сразу все целиком по окончании работы, а не каждые полмесяца, как зарплата. При получении травмы, несчастного случая он не может рассчитывать на страховое пособие от Фонда соцстрахования. Потому что если НДФЛ работодатель платит за работника в любом случае (и при заключении трудового, и гражданско-правового договора), то в ФСС во втором случае никаких отчислений нет, поэтому нет ни больничных, ни страховых выплат, ни пособий.

    Что касается получения пенсии, если человек думает о будущем, заботится о своей обеспеченности в старости, он всегда будет стремиться заключать трудовые договоры. Потому что только эта форма оформления трудовых отношений гарантирует формирование нормальных пенсионных прав. Но если так случилось в жизни, что в какие-то периоды пришлось работать в рамках гражданско-правовых отношений, то, конечно, такие договоры надо сохранять. Если работодатель был добросовестный, он делал отчисления, и с помощью договора это можно будет проверить и подтвердить. Тем более что в трудовую книжку в таких случаях ничего не записывается.

    Как отличить договор подряда от трудового договора? Штрафы за подмену договора. Верховный суд

    Трудовые споры, связанные с заключением договоров подряда с физическими лицами, вместо трудовых договоров – в наше время совсем не редкость. Трудовая инспекция и налоговая служба видит в таких правоотношениях признаки трудового договора.

    Каковы штрафы за неприменение трудовых отношений? Чем отличается договор подряда от трудового? Где находится та грань, когда один договор трансформируется в другой?

    Верховный Суд РФ в своем Определении ВС РФ от 25.09.2021 N 66-КГ17-10 , наконец – то, поставил все точки над «и», и назвал отличительные признаки. Знание этих признаков поможет работодателю обезопасить себя от нападок со стороны фискальных органов, поможет решить какой именно договор с физлицом надо заключать в конкретной ситуации, обеспечит правовую позицию в суде.

    Договор подряда или трудовой договор?

    Итак, о чем сказал Верховный суд?

    Во-первых, цель договора подряда — получение конкретного результата, а не выполнение работы как таковой. Трудовой подряд должен быть заточен на достижение определенных целей. Если физическое лицо работает, выполняет определенную функцию и никаких видимых целей в договоре подряда не преследуется, то эта работа имеет признак трудового договора.

    Во-вторых, подрядчик остается самостоятельным хозяйствующим субъектом и действует на свой страх и риск. Получен результат – приняты работы, нет результата, плохо сделал-работы не приняты.

    В-третьих, подрядчик не подчиняется режиму труда, Он работает либо по согласованному графику, если это, скажем, строительство, либо в любое удобное для него время.

    Он может работать и ночью, и в выходной день, главное – чтобы был достигнут результат работ..

    Если же “подрядчик” каждый рабочий день приходит в помещение заказчика, чтобы поработать в часы определенные трудовым распорядком заказчика, на основных средствах, принадлежащих заказчику, то налицо трудовые отношения.

    Причины, почему работодатели так любят договора подрядов.

    Причин много, и это не только снижение налоговой нагрузки по страховым взносам. Гражданско-правовой договор не обременяет работодателя целым рядом обязанностей:

    1. Не надо обеспечивать работой или оплачивать время простоя;
    2. Не надо оплачивать отпуск и выплачивать компенсацию при увольнении;
    3. Не надо своевременно выплачивать заработную плату;
    4. Не надо оплачивать больничные;
    5. Не надо расторгать договор только по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом;
    6. Не надо платить страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (если только обязанность начислять их, прямо не оговорена условиями договора),
    7. Не надо платить страховые взносы в части ФСС.

    Как еще можно экономить на договоре подряда?

    1. Если заключить договор подряда с ИП, то не надо платить страховые взносы. Предприниматели обязаны самостоятельно перечислять их за себя.
    2. Заключая договор подряда с иностранцами или лицами без гражданства, временно пребывающими в РФ страховые взносы не начисляются вообще (подп. 15 п. 1 ст. 422 НК РФ).
    3. Заключая договора подряда со студентами, обучающимися на очной форме в вузах РФ, в рамках студенческих отрядов, компания освобождается от уплаты страховых взносов в ПФР (п. 3 ст. 422 НК РФ).
      Перед заключением договора подряда необходимо тщательно проанализировать его содержание на предмет наличия спорных моментов, позволяющих трактовать его как трудовой.
    Читайте также  Договор купли продажи лекарственных средств образец

    На что обратить внимание при заключении договора подряда?

    Нюансы, которые необходимо учесть при составлении договора подряда:

    1. В тексте должен быть четко указан период, в течение которого работы должны быть выполнены;
    2. Сумма вознаграждения должна быть отражена за весь объем работ, она не должна делиться по временным периодам;
    3. В договоре не должно быть ссылок на должностные инструкции либо на режим работы предприятия;
    4. Необходимо отразить перечень работ (услуг), которые должно выполнить (оказать) физлицо;
    5. Необходимо отразить порядок сдачи-приемки, факт выполнения полного объема работ (услуг) должен подтверждаться актом приема выполненных работ (услуг), подписанным обеими сторонами;
    6. Работа должна носить разовый характер;
    7. Необходимо отразить требования к качеству работ;
    8. Необходимо отразить ответственность сторон за нарушение условий договора;
    9. В случае если организация заключила гражданско-правовой договор с работником, который состоит в штате данной организации, то перечень работ по заключенному договору работник должен выполнять в нерабочее время, иначе, данная работа будет считаться работой по совместительству.

    Последствия подмены трудовых отношений гражданско-правовыми

    Не вызывает сомнения тот факт, что гражданско-правовой договор намного выгоднее для работодателя, чем трудовой договор. Но здесь таится опасность в виде признания судом заключенного с физлицом договора не гражданским, а трудовым.

    Суд может сделать это как по требованию трудовой инспекции, так и по желанию самого физлица. Кроме мер административной ответственности, в случае подмены трудовых отношений гражданско-правовыми, организации придется произвести в пользу признанного сотрудника (ч.4 ст. 19.

    1 ТК РФ) расходы по оплате всех предусмотренных трудовым законодательством льгот, гарантий и компенсаций.

    В соответствии с ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ подмена трудовых отношений гражданско-правовыми наказывается штрафом:

    1. на должностных лиц в размере от 10 000 до 20 000 руб;
    2. на ИП от 5000 до 10000руб;
    3. на организацию – от 50 000 до 100 000 руб;

    Кроме того, существует ответственность за повторное нарушение;

    1. дисквалификация должностного лица на срок от 1 года до 3 лет;
    2. на ИП от 30000 до 40000 руб;
    3. на организацию накладывается штраф от 100 000 до 200 000 руб.

    Согласно действующему законодательству организация вправе сама определять, какой договор ей нужно использовать: трудовой или гражданско-правовой.

    Подойдите к этому выбору очень ответственно, не стоит рисковать, если в вашей конкретной ситуации действительно присутствуют трудовые отношения.

    Если же, вы заключаете договор подряда, то постарайтесь учесть все его нюансы не только в самом договоре, но и фактически старайтесь их соблюдать.

    Риски переквалификации гражданско-правового договора в трудовой: на что обратить внимание работодателю

    Т. Н. Малицкая
    автор статьи, специалист по бухгалтерскому учету и налогообложению, вопросам кадрового делопроизводства, налогообложения заработной платы, применения трудового законодательства, руководитель ЦОК Аскон

    Граждане и юридические лица свободны в заключении договора[1]. Они имеют право самостоятельно определять способ оформления отношений, связанных с выполнением работы или оказанием услуг, и по соглашению сторон решать, какой именно договор будет заключен: трудовой либо гражданско-правовой.

    Работодатель должен знать, что заключение гражданско-правового договора неправомерно в том случае, когда между сторонами договора фактически возникают трудовые отношения.

    Заключать гражданско-правовые договоры работодатель вправе, только если деятельность исполнителя будет направлена на выполнение конкретного задания или конкретных действий, на достижение определенного результата. Например, договор на сборку мебели, доставку груза в определенное место. При выполнении же трудовой функции по трудовому договору выделить индивидуальный конечный результат труда работника достаточно сложно. В связи с этим трудовая функция, как правило, не направлена на достижение какого-либо конечного результата.

    Трудовые отношения определены в ст. 15 ТК РФ и основаны на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

    Таким образом, даже если в тексте ГПД будут отсутствовать признаки трудовых отношений, но исполнитель (подрядчик) будет трудиться по должности в соответствии со штатным расписанием – это тоже приведет к переквалификации договора в трудовой.

    Если физическое лицо считает, что по заключенному гражданско-правовому договору между ним и второй стороной контракта фактически сложились трудовые отношения, оно может потребовать переквалификации такого договора в другой вид – трудовой договор.

    Для этого у него есть 3 возможных варианта действий:

    1. Письменное обращение к работодателю-заказчику с требованием переквалификации договора в трудовой (если отношения по договору не прекращены).
    2. Жалоба в трудовую инспекцию[2].
    3. Судебный иск (если отношения по договору прекращены – срок обращения составляет 3 месяца со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих прав).

    Работником-исполнителем также может быть направлено заявление в районную прокуратуру с просьбой провести проверку деятельности работодателя в части заключения с ним гражданско-правового договора вместо трудового[3].

    Многие судебные тяжбы заканчиваются на начальной стадии, поскольку мало кто из граждан знает о трехмесячном сроке исковой давности и по этой причине его пропускает.

    Кроме того, обязанность доказывания факта наличия соглашения между сторонами о выполнении работы (оказании услуг), а также того, что лицо приступило к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, лежит на лице, заявившем требования о признании отношений трудовыми[4].

    А если во время судебных разбирательств и при рассмотрении спора у суда возникнут неустранимые сомнения в том, являются ли отношения трудовыми или гражданско-правовыми – суд обязан толковать их в пользу наличия трудовых отношений[5].

    В этой связи нужно отметить еще один момент: при рассмотрении споров суды обычно обращают внимание не только на текст гражданско-правового договора, а еще и на характер сложившихся между заказчиком (работодателем) и подрядчиком (работником) отношений.

    Даже если лицо, работающее по гражданско-правовому договору, никуда не жалуется и его устраивают сложившиеся гражданско-правовые отношения, а трудинспекция в ходе плановой проверки выявит в документах признаки трудовых отношений – она может вынести предписание о переквалификации таких отношений в трудовые, со всеми вытекающими последствиями.

    А последствия будут следующие:

    • необходимо будет оформить трудовой договор
    • сделать записи в трудовой книжке
    • если лицо продолжает трудиться в организации – предоставить все полагающиеся гарантии (отпуска, больничные, пособия)
    • доначислить, уплатить взносы и сдать уточненные расчеты в ФСС

    Кроме этого работодатель и организация могут быть привлечены к административной ответственности:

    • штраф на руководителя – от 10 000 до 20 000 рублей, а при повторном нарушении в течение года со дня уплаты первого штрафа – дисквалификация на срок 1–3 года
    • штраф на организацию – от 50 000 до 100 000 рублей. Повторная подмена трудового договора гражданско-правовым в рамках года со дня уплаты штрафа за первый проступок будет «стоить» уже 100 000 – 200 000 рублей[6]

    Если организацию ожидает плановая проверка ГИТ – следует знать, что в ходе контрольных мероприятий инспекторы проверяют гражданско-правовые договоры на предмет наличия в них признаков трудовых договоров. Однако при плановой проверке в гражданско-правовых договорах инспекторы ищут не все признаки, а основные три:

    • должность, по которой заключен договор
    • выплата денежных средств по ГПД в те же сроки, что и заработная плата
    • подчиненность правилам внутреннего трудового распорядка

    Если же трудинспектор проводит проверку на основании заявления работника-исполнителя или дело дойдет до судебного разбирательства – договор ГПХ будут рассматривать гораздо пристальнее.

    Если же вы, невзирая на все сказанное, предпочтете ГПД трудовому договору, оцените их различия и вместе с этим шансы избежать иска от работника в суде при помощи таблицы.

    Таблица 1. Отличия трудового договора от гражданско-правового

    ГПД на выполнение работ, оказание услуг гражданином, не являющимся предпринимателем (гл. 37 и 39 ГК РФ)

    Трудовой договор (ст. 56 и 57 ТК РФ)

    Заказчик и подрядчик (исполнитель).

    Работодатель и работник.

    Выполнение конкретной работы с определенным результатом (оказание конкретной услуги).

    Для выполнения работы подрядчик может привлечь третьих лиц, если это не запрещено договором.

    Личная работа человека на определенной должности, по определенной профессии или специальности.

    Обязанности работников прописаны в трудовых договорах (должностных инструкциях).

    На подрядчика (исполнителя) не распространяется действие локальных нормативных актов заказчика.

    Подрядчик (исполнитель) не подчиняется должностным лицам заказчика, и они не могут давать ему каких-либо обязательных к исполнению указаний.

    Работник обязан соблюдать требования локальных нормативных актов работодателя и выполнять его указания.

    Обеспечение условий для работы

    Подрядчик (исполнитель) обязан сам обеспечить себя всем необходимым для выполнения работ (услуг). Инструменты и материалы предоставляются заказчиком, только если это прямо предусмотрено договором.

    Работодатель всегда обязан обеспечивать работника всем необходимым для работы.

    В договоре подряда всегда указывают сроки начала и окончания работ. Без этого договор не считается заключенным и за невыполнение работ подрядчик отвечать не будет.

    В договоре оказания услуг сроков может не быть, хотя их указание – в интересах заказчика.

    Договор может быть срочным только в случаях, прямо предусмотренных в ТК РФ.

    Если договор срочный, в нем должен быть указан срок его действия. В остальных случаях договор считается бессрочным.

    Цена определяется по соглашению сторон и может быть указана твердой или приблизительной, т.е. окончательная цена может определяться по выполнении работ (оказании услуг).

    Если договором не предусмотрена предварительная или поэтапная оплата, то работы (услуги) оплачиваются после их приемки заказчиком.

    Зарплата устанавливается в договоре в твердом размере и должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца.

    Зарплата работника, отработавшего месячную норму рабочего времени, не может быть меньше МРОТ.

    Подрядчик (исполнитель) не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка заказчика и сам определяет режим работы.

    Подрядчику (исполнителю) не доплачивают за сверхурочную работу и работу в ночное время, а также в выходные и праздничные дни.

    Работник обязан исполнять свои обязанности только в рабочее время, установленное правилами внутреннего трудового распорядка.

    Работодатель ведет учет времени, отработанного работником.

    Работник получает доплату за сверхурочную работу, работу в ночное время, а также в выходные и праздничные дни.

    Ответственность за ущерб

    При причинении ущерба имуществу заказчика подрядчик должен возместить убытки полностью.

    В большинстве случаев размер ущерба, который можно взыскать с работника, ограничен размером его среднего месячного заработка.

    Материальная ответственность за неисполнение обязанностей

    Может быть установлена договором в виде штрафа, пени или неустойки.

    Не может быть установлена.

    Приемка выполненных работ (оказанных услуг) производится по акту, из которого должно быть видно, какие именно работы (услуги) выполнены (оказаны) и приняты. Именно акт является основанием для оплаты работ (услуг).

    Приемка работы, выполненной работником, не обязательна.

    Подрядчику (исполнителю) не предоставляются гарантии, установленные ТК РФ.

    Работнику предоставляются все гарантии, установленные ТК РФ (в частности, предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, выплачиваются детские пособия и пособия по временной нетрудоспособности).

    Счета бухучета, на которых отражаются расчеты

    60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» или 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами».

    70 «Расчеты с персоналом по оплате труда».

    [1] Статья 421 ГК РФ.

    [2] Статья 19.1 ТК РФ, статья 356 ТК РФ.

    [3] Статьи 10 и 22 Закона от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации».

    [4] Статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ.